법의 적용범위우리나라의 형법적용원칙은 屬地主義를 주로 하고, 屬人主義를
輔充的으로 채택하고 있습니다. 따라서 이 사건의 발생지가 다른나라라고 했으니, 일단 외국의 영토임으로 그 일본여자에게는 아무런
책임을 물을 수 없습니다. 물론 형법 제6조의 규정에 의해 대한민국의 국민을 대상으로 하여서 범죄행위를 한 경우 대한민국의
형법으로 처벌이 가능하다고 규정하고 있으나, 실질적으로는 속지주의에 의해서 대한민국의 영토내에 있는 외국인에 대해서만 그 규정의
적용이 가능합니다. 그 이유는 다른 나라에서 일어난 일에 대해 우리 형법이 적용한다면 그 것은 명백한 그 나라에 대한
내정간섭이기 때문입니다.
대신 한국인 남편의 경우 대한민국의 국적을 가지고 있으므로, 속인주의에 의해서, 대한민국의 형법을 적용할 수 있습니다..
사건 내용의 정리
고소인인 남편을 갑, 피의자인 한국남자을 을 일본여자를 병이라고 하겠습니다.
이에 위의 내용을 다시 정리해보면, 고소인 갑이 피의자 을과 병을
한국에서 간통죄로 고소하였고, 그 증거로 위의 글에서는 누구의 집인지는 명확히는 모르나 을의 속옷이 갑에게 발견이되어서 그 것을
사진으로 촬영하여, 증거로 가지고 있다는 것이군요.
법조문
형법
제2조 (국내범) 본법은 대한민국영역내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다.
제3조 (내국인의 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.
제4조 (국외에 있는 내국선박등에서 외국인이 범한 죄) 본법은 대한민국영역외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기내에서 죄를 범한 외국인에게 적용한다.
제6조 (대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.
제7조 (외국에서 받은 형의 집행) 범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
제241조 (간통) ①배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
간통죄의 정의
간통죄란, 배우자가 있는 자가 姦通하거나 그와 相姦하는 것을 내용으로 하는 범죄입니다.
간통죄의 구성요건
구성요건에 있어서 주체는 배우자가 있는 자와 그와 상간하는
자입니다. 이때 상간하는 자에게는 배우자가 있을 필요는 없습니다. 만약 상간하는 자에게도 배우자가 있을 경우 이중간통의 성립이
가능합니다. 여기서의 배우자란 법률상의 배우자를 의미합니다.(이재상 형법총론 제4판 P.597)
본사건의 구성요건 해당가능성 확인
만약 병은 혼인을 하여 배우자가 있고, 을은 미혼일 경우,
일단 세가지 경우로 나누어서, 을이 병이 혼인을 하여서 배우자가 있다는 것을 인지하고 있을 경우에는, 을이 미혼이라고
할지라도, 속인주의에 의해서, 을에 대해서 공소를 제기 할 수 있습니다. 그러나, 형법 제 241조 2항의 규정에 보면,
간통죄는 배우자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있으므로, 병의 배우자가, 갑일경우에만 공소가 가능합니다. 즉 갑이 병의
남편이 아니라면, 간통죄에 대한 고소권이 갑에게는 없습니다.
반대로 을은 혼인을 하여 배우자가 있고, 병이 미혼인 경우, 이
경우에는 갑에게는 고소권이 없습니다. 즉 을의 배우자가 그 사실을 알고 고소를 하지 않는 이상은 을에 대한 공소를 제기 할 수
없습니다. 병은 당연히 대한민국의 국적이 없고, 사건이 대한민국의 영토외에서 벌어진 일이기 때문에 처벌의 대상이 아닙니다.
결론
즉, 결론은, 위 내용에서 간통죄가 적용될려면, 고소인인 갑이
일본인인 병의 배우자여야 하고, 그 처벌의 대상은 을만이 적용이 되며, 간통죄는 재판상 이혼사유가 되기 때문에, 간통죄로 고소를
할 수 있다면, 고소인인 갑과 일본인인 병은 재판상 이혼이 됩니다.
그 증거에 대해서는 가장 확실한 증거자료로는 을의 정액이 여성의 질내에서 발견되거나 을과 병이 통정을 하였을 것으로 보이는 장소에서 을의 정액이 발견이 된다면, 가장 확실한 증거가 되며
두번째, 남성의 속옷이 통정을 했을 것이라고 추정이 되는
장소에서 발견되어 그 속옷에서 을의 몸에서 분비된 분비물이 있다는 것이 확인되고, 같이 통정하였을 것이라고 생각되는 상간을 한
상대방인 병이 을과 相姦하였다는 사실에 대해서 인정한다면, 그 사실이 확실히 증명이 되어 處罰이 가능합니다.
하지만 지금의 증거인 사진자료만 가지고는 그 사진이 과연 을의 속옷인지에 대한 증거능력이 없기 때문에, 만약 갑에게 고소권이 있어서 고소를 한다고 하더라도 을은 증거불충분으로 무죄판결을 선고 받게 됩니다.
또한 고소인 갑이 일본인인 병의 배우자가 아니라면, 고소의
권한이 없으므로, 고소 자체를 할 수 없으며, 그럼에도 불구하고 고소를 한다면, 우리나라는 기소편의주의를 취하고 있기
때문에, 검사의 기소에 대한 기각으로, 아예 공판이 열리지도 않게 됩니다..
이럴 일은 없지만 설사 검사가 착오에 의해서 기소를 한다고 하더라도, 법원에서는 공판에 대한 구성요건에 충족되지 않기 때문에 면소의 판결을 내리게 됩니다.
