간통 고소와 이혼 소송에 대해

혼인의 해소 또는 이혼심판의 제기가 간통 고소의 유효요건이므로 간통죄로 고소한 자가 피고소인인 배우자와 다시 혼인을 하거나이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주합니다. 이때 이혼소송을 취하한 때라고 함은 이혼소송을 원고 스스로 취하한경우를 말함은 물론입니다. 그런데 이후소송이 절차상의 흠결을 이유로 소장각하되거나 취하간주되거나 이혼소송이 기각되어 확정된경우가 이에 포함되는지 여부가 문제됩니다. 먼저 학설의 태도를 살펴보면 이혼소송을 취하한 때를 스스로 취하한 경우에 한하지 않고취하간주된 경우 또는 소장이 각하된 경우를 포함한다고 적극적으로 해석하고 있습니다.

이에 대한 판례의 태도를 살펴보면, 대법원은 먼저 고소인의 이혼소송이 당사자 쌍방 불출석으로 취하간주된 사안에대하여 "형사소송법 제229조의 이혼소송을 취하한 때라고 함은 청구인의 의사에 의하여 취하하는 경우뿐만 아니라 절차상의 흠결에의하여 취하간주된 때도 이에 포함한다"라고 판시 하였습니다. 다음 대법원은 소장이 각하된 경우에 대하여는 이를 위 이혼소송을취하한 때에 포함된다고 명시적으로 설시하지 않고 그 대신 "간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수없다고 규정되어 있으므로 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 유효요건으로 하고 있음이 분명하고 이 조건은공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것이며 따라서 위 조건을 구비하지 아니하는 고소는 위 법조에 어긋나는고소라고 할 수 있다"는 논리로 고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 이혼소송이 각하되는 경우에는 이혼소송을 취하한 때와마찬가지로 최초부터 이혼소송이 제기되지 아니한 것과 같다고 보고 있습니다. 마지막으로 대법원은 고소인이 피고인을 상대로 제기한이혼소송이 기각되고 확정된 후 이미 그 이전에 공소제기된 사안에서 "위 고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 이혼소송이기각되어 확정된 경우에는 이혼소송의 계속도 없어지고 혼인이 해소되지 않은 것으로 확정되게 되므로 위 고소의 유효요건 중 어느것도 갖추지 못한 것으로 되고, 그 이후에는 그 간통고소는 부적법하게 된다고 할 것이다"라고 판시하였습니다.

간통고소에 있어서 혼인관계의 해소나 이혼소송의 제기를 그 유효요건으로 한 것은 간통죄의 보호법익이 혼인관계의 보호와부부간의 성적 신뢰보호에 있는 만큼 혼인관계를 존속시키려는 의사를 가지면서도 배우자를 형사처벌케 한다는 것은 부당하다는취지에서이고 따라서 재혼인이나 이혼소송의 취하를 고소취소로 의제하는 것도 그러한 경우 그 처벌의사가 철회된 것으로 보는 것이타당하다는 취지에서 나온 것입니다. 그런데 이혼소송의 소장이 각하되는 경우는 실무상 소의 취하의 경우와 달리 당사자의 의사나사정의 변경에 의한 경우보다는 오히려 원고(즉 고소인)가 소장부본의 송달불능으로 인하여 재판장으로부터 받은 피고(즉 피고소인)에대한 주소보정명령을 제대로 이행하지 못하거나 인지미첨부나 부족으로 인하여 받은 인지보정명령을 기일 내에'준수하지 못하여행하여지는 경우가 대부분입니다(위의 보정명령도 공시송달에 의하여 진행되어 버리는 경우도 적지 아니하여 원고가 보정명령이 내려진사실조차 모르는 경우도 있음은 물론입니다). 또 원고가 기일출석통지를 받고도 2회나 불출석하는 등하여 소를 취하한 것으로의제하는 소위 쌍불취하간주도 송달이 되지 아니하여 재판장의 직권공시송달에 의하여 본인의 의사나 책임에 관계없이 소취하가 의제되는경우도 많은 실정입니다.

이러한 경우까지도 고소취소로 의제하는 것은 당사자 의사를 존중하려는 위 법취지에 어긋나는 것으로 찬성할 수 없다는견해도 유력합니다. 따라서 이혼소송의 취하에는 이혼소송의 소장각하, 취하간주를 포함시키지 않는 것이 타당하는 견해도 유력합니다.가사 포함시킨다고 하더라도 소장각하의 경우 그것으로 이후소송의 취하나 다시 혼인을 계속하기로 하였다는 특별한 사정이 있는지여부를, 취하간주의 경우 그것이 당사자의 의사에 의한 것인지 아니면 당사자의 의사와 무관하게 그 책임없는 사유에 의한 것인지를적극적으로 심리하여 고소취소간주 여부를 결정하여야 한다는 견해도 유력합니다. 또 이혼소송의 기각의 경우도 원고가 법의 무지등으로 인하여 청구원인을 그릇되게 주장하거나(판례는 민법 제860조 소정 6개의 이혼사유를 별개의 소송물로 보고 있습니다) 그입증책임을 다하지 못하여 기각되는 수도 있는 현실에 비추어 보면 만연히 청구기각판결의 확정이라는 결론을 보고 바로 간통고소도부적법하게 된다고 보는 것이 과연 당사자의 의사에 합치되는 해석인지 의문이라는 견해도 유력합니다.